Según el Código Civil, el testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.

Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.

Precisamente,  al ser el testamento un acto personalísimo, el Código Civil prohíbe el testamento mancomunado, y expresa al respecto que no podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero. Es decir, queda prohibido por el Código Civil que dos o más personas otorguen a la vez un testamento, un mismo testamento.

                 Ahora bien, cuando dos personas otorgan cada una un testamento, de forma que dichos testamentos están relacionados entre sí, (por ejemplo, cónyuges que otorgan sendos testamentos en los cuales cada uno declara heredero al otro o bien existe entre dichos testamentos una relación de dependencia), dichos testamentos no serán mancomunados ni tienen por qué ser nulos, pues han sido otorgados cada uno por una sola persona.

         La prohibición alcanza al testamento otorgado por varias personas (dos o más, dice la norma) en un solo instrumento y en un solo acto, es decir, conjuntamente en un mismo instrumento público. De modo que no está prohibido que varias personas vayan a la notaría y simultáneamente testen en testamentos separados, como es el caso habitual  de los esposos que acuden al notario y testan “del uno para el otro”, en expresión errónea y en testamentos diferentes. Lo que queda terminantemente prohibido es que se haga por varias personas en unidad de acto y documento.

Es claro que si el testador otorgó su testamento en el mismo día de su esposa, pero firmando cada uno su propio testamento,  se trata de actos separados y personalísimos, y no de un testamento mancomunado.

         Aun siendo el otorgamiento del testamento un acto personalísimo, puede intervenir de forma asesora o incidental una tercera persona, pero habrá de hacerlo sin que se tergiverse o se sustituya la voluntad del testador, como claramente se viene a reconocer en la jurisprudencia, según la cual, si bien el testamento no puede dejarse al arbitrio, ello no puede confundirse con una prohibición total y absoluta de la intervención de un tercero, siempre que el testador establezca previamente las partes objetivas y los criterios de distribución. El testador puede expresar su última voluntad mediatamente valiéndose de un abogado o de mandatario cualquiera.

En efecto, como es práctica habitual en los métodos de trabajo de toda oficina administrativa, también en las sedes notariales, se parte de un supuesto borrador, generalmente confeccionado por un empleado práctico en la materia, según las instrucciones y directrices (a veces incluso muy precisas y con confección «pro forma» previa por los propios particulares) dadas al efecto por la propia persona interesada o por un tercero a su encargo, sin que ello, vaya a perjudicar necesariamente el carácter personalísimo y directo del otorgamiento de la voluntad testadora.

A pesar de ser el testamento un acto personalísimo, el Código Civil prevé que podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse.

Además, según el Código Civil, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

A este respecto destacamos la Sentencia de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2015:

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